宪政视域下国内土地所有制的思考

来源：中文期刊网位置：政治法律时间：13-05-28 08:51

许多学者参考西方理论从权利的公共义务角度对所有权的附随义务进行了界定，由此对个人所有权提出了质疑。有民法学者运用国家征收理论并参考近代以来从私权神圣到政府的有限干预这一宪政体制的变革，提出了财产所有权与社会公共利益这一对矛盾，并进而得出了国家或集体所有的结论。这其中被关注较多的观点，如韩国学者金敏圭，“所有权社会化可以成为调整和均衡市民生活利益的手段，同时为土地所有权的公权力干涉提供理论依据”[5]，“技术进步带来对《法国民法典》为典型的‘上至天空，下至地心’的绝对土地所有权观念修正，形成一定空间范围的土地所有权，……，现代社会所有权社会化的客体范围逐渐扩大，即不仅包括近代以来的土地所有权社会化，而且房屋等不动产，甚至在动产领域都产生对所有权行使的社会化限制”[6]。这实际上是对个体财产权利的一种法理上的制约。根据一般的理解，所有权所承担的社会义务实际上是权利人对他人权利的尊重和对公众负担的义务，其实质与法理学所研究的权利的界限是相通的。另外，就土地权利而言，所有权社会化的理论前提是土地所有权已经进入私权利范围，尽管如此，所有权的社会化在理论界也成为土地二元结构的重要根源。

基于宪政的理论分析

以上分别从土地的社会保障功能、土地权利的公平分配及所有权的社会化趋势三个方面介绍了当前理论界比较有代表性的观点，这些理论直接或间接论证了土地所有制二元结构的合理性，并在一定程度上揭示了土地权利二元结构的理论根源，以下从宪政角度对上述观点加以分析。土地社会保障土地是自然为辅助人类而自由给予的陆地水域空气和光热等各种物资和能量的总合[7]，构成一国国土表面的土地整体相连不可分割并提供万物生长的能量和场所，基于这样的资源属性，土地为人类提供了天然的生存保障，可以说人类社会的不断进化除了，更在于对土地的合理利用，土地的社会保障功能是不容质疑的，但这其中有一个问题，土地的社会保障是否必定和土地资源的国家所有或集体所有的二元格局划等号，土地所具备的社会保障功能和实现土地社会保障功能的具体制度安排是否具备同样的概念内含。根据土地经济学的观点，人们只有在一片权利稳定、权属明确的土地上才更愿意进行土地的长远投入和技术改良，而不是不计后果的掠夺式开发。回到前述观点，“天赋权利的保障必须与社会携手合作”的观点实际上反映了一种社会契约的思想，“要寻找一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每一个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个人……仍然像以往一样的自由”[8]，由此可见与社会携手的合作是以让渡部分权利为前提、以获得保障为目的。还从“天赋权利”来讲，土地“天赋”权利的社会保障并非导致权利的剥离。“上一般村庄都保留一定量的公地”的观点存在着概念范围的缺漏，既然都保留了一定量的公地，那剩余的土地何在，由谁所有实难理解。“农户无力重新购回土地”的观点的前提是“社会保障制度的不完备”，即使在此情况下农民也未必卖地度日，因为至少土地能够给农民提供基本的生活所需，如果农民将土地都全部售出而农地无人耕种，农民得到巨额土地款项又怎能购买基本的生活所需。有关“国家不占有土地城市居民居住权保障难以实现”的观点从住宅安全权的角度对城市居民土地权利进行了关注，但在现有二元结构下，仍能见到各地暴力拆迁频发、公民住宅安全权被严重侵犯的事件发生。公民土地权利强调的是公民对公权力享有的权利，按照上述观点的，债权人以收取对价的方式向债务人提供某个居所，在合约尚未履行完毕即收回该居住地且未按或未完全按合约或法律履行违约责任，而原本此项居住地或可由债务人享有，此时如果说维护债务人权利的最佳方式是确保债权人对该居住地的所有权显然是不妥的。有关渡边教授的论断，仅从字面理解，这里似乎尚未厘清所有权与使用权的关系，现代民法理论普遍认为所有权至少包括占有使用收益处分权，其中使用权被称为所有权的“积极权能”[9]，所有权人在一物上完全可以设置某项使用权作为一项他物权，如果拥有土地的使用权则必定获得对土地的使用，反之则未必，因此说“作为人权的财产权指的是土地利用权的保障而非土地所有权的保障”似乎于法理来讲难以令人信服。社会保障是一项庞大的系统工程，其建立健全与完备需要经济的繁荣和政府强大的财力支持，厘清土地权利结构至少在局部上有助于土地市场的繁荣，同时社会保障与公民土地财产权利维护并非一对矛盾的命题，有学者提出“不能把土地事实上的保障功能作为土地公有制立论的依据，政府应该建立健全社会保障体系，统筹城乡经济社会发展，用社会保障替代土地保障，……，从而推动现代化进程”[10]。土地权利的代际代内平等对于土地的公平利用，没有谁能否认其饱含的真理的颗粒，平等、民主、法治是现代宪政的精髓，法国思想家托克维尔在其著作《论美国的民主》中说民主国家爱平等比爱自由更热烈和更持久，宪法应该比谁都更关心平等。

反之，用一种抽象的公有理论来分配个体的土地权利，这一方面容易产生社会的腐败为权力寻租提供温床，另一方面也不利于人民通过建立一个私人的领域来抵御公权力的侵犯，最终导致土地不可能在代内实现公平的利用。前述马克思关于土地代际关系的理论实际上揭示了一种自然辩证法则，即万事万物的普遍联系、永恒发展，“甚至整个社会，一个，以至于一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者，土地的受益者，并且他们应当作为好家长把经过改良的土地传给后代”[11]。在这里，马克思从变化发展的角度指出了人与土地的一般关系，而这个“人”是指整个社会一个民族这样的集合概念并非具体到某一个人，这一理论实际上是从自然辩证法角度说明土地同人类社会的永恒关系、一般关系，同时在法理上这个理论没有解决家长把土地传给后代之前土地的权利关系问题。作为自然法的代表人物，卢梭在《社会契约论》中对有关财产权的论述均主要以土地为其客体，如在论述土地的财产属性时，他说：集体的每个成员，在形成集体的那一瞬间，便把当时实际情况下———他本身和他的全部力量，而他所享有的财富也构成—部分———献给了集体。这并不是说，由于这一行为，享有权便在转手之际会改变性质而成为主权者手中的所有权，……，这种转让所具有的惟一特点就是：集体在接受个人财富时远不是剥夺个人的财富，而只是保证他们自己对财富的合法享有，……，于是享有者便由于一种既对公众有利、但更对自己有利的割让行为而被人认为是公共财富的保管者，……，各个人对于他自己那块地产所具有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利，没有这一点，社会的联系就不能巩固。基本公约并没有摧毁自然的平等，从而，……，由于约定，他们却是人人平等的[12]。由此可见，卢梭是主张土地公有的，公有土地的来源是人民土地的让渡，而人民让渡土地的目的在于得到集体（政府）的平等保护，同时要将平等这一存在于人的思维中的主观概念变为现实权利，基于“公约”并没有摧毁自然的平等，这是可以做得到的。另外需要指出的是，卢梭主张的社会契约模式不但包括了财产权利也包括了权利，由此也形成了公权力合法性的惟一来源。所有权的社会化趋势所有权的社会化趋势同样不应该成为土地二元结构的绝对理由。首先需要明确所有权社会化对公民财产权利结构实际能够造成的影响。中国是世界上迄今最为成功的社会主义国家，但由于尚处社会主义初级阶段的特殊国情，长久以来，公民财产权的概念几乎是不存在的，国家政治权力渗透到公民生活的各个领域[13]，一大二公的社会财富格局使公民没有也无需持有太多私人财产，国家实行高度计划的社会供给，而至于土地财产权，则一般被排除在权利范围以外，至1982年宪法以根本法地位确立了土地国家集体二元所有，且在2004年以前，宪法认可的财产权利仅限为“收入、储蓄、房屋和其他合法财产”[14]，如以这样一个标准来权衡所有权的社会化问题，显然是言过其实了，因此才会有学者说“既然中国缺乏私有权保障的传统，也难说存在所有权社会化的问题”[15]。“韩国是典型的土地私有制国家”[16]，韩国学者金敏圭前述观点的前提条件是土地权利的社会化建立在土地私有的基础之上，因为只有土地私有才能谈“公权力干预”的问题，如果一项财产原本就属于公权力所有，则公权力的任何处分行为只能看作是其所有权权能的行使而不存在对私权的侵犯问题。又，如前所述，所有权的社会化趋势其实并非一个创新性问题，所有权社会化实际反映了权利的附随义务及权利与义务的辩证统一，如果将其置入宪政理论来进行考察，其实质就是一个私人权利和社会公共利益关系的问题，而这个问题，自现代社会权利入宪、集体人权兴起以来已经为各国宪法所消化，在此试举一例。“在（英国）普通法理论中，（土地）所有人可以在他的土地上从事任何他想干的事情，他对他土地上的地上地表或地下任何事物均拥有所有权，且这个区域的范围上至天空，下至地心。1885年，查理斯（Challis）（在其论述中）写到：‘自由占领所有权授予占领人法律权利在土地的地上、地下以及土地的任何一个领域从事任何人们能够想象得到的有关所有权的活动’然而，即使在那时，这也是不可能的，因为（那时）侵权法已经开始实施（比如，禁止一个土地所有人不合理的侵犯他的相邻土地所有人的土地权利）。今天，立法已向土地所有权人施加了极大的限制，以致于，比如说他不能阻止飞机从他的土地上飞过，不得随意开采地下煤矿，不得捣毁已建成的物，不得猎杀受保护的物种，不得污染水源，他必须遵守建筑规划法和行政许可法”[17]，由此我们可以粗略推断，在1885年以前，英国即已通过立法对土地所有权施加了社会公共义务，但这对英国土地私权利保护似乎未造成太大影响，土地权利国家或集体所有与所有权社会化趋势之间未必能够建立起一个必然的联系，即使在土地多元格局下，成熟的宪政体制也同样可以兼顾到此类问题。

对中国土地二元结构的反思

制度的安排应当符合自然法则和社会历史发展规律，应有利于经济的发展和社会的全面进步，兼顾国家的繁荣和人的发展，建立一种人与自然的和谐相处，这一点在人与土地的关系上是尤为重要的。土地财产权利保护不应过多纠结于法以外的因素，而是应该着眼于人类生存发展对土地的内在依赖与需求，着眼于社会共同体成员平等的享有土地的馈赠和土地文明发展的成果，并免予公权力不适当的干预，充分尊重人的生存权、人类社会的共同发展权，合理的划分国家、集体、人民的土地权利范围，去寻找适应于人地关系的普遍规律，并在此基础上构建良好的宪法、法律保障制度。从宪政角度来讲，这种制度更加应该关注对公民的基本权利的保护，并不断完善和扩大这种权利的范围，本文在此讨论土地二元结构问题，是期望通过宪法的制度安排来保障人的土地上的权利，而这种制度的安排正是宪法核心价值的具体体现。中国农耕社会里相当长一段时间内土地的资源价值形成了传统上农民对土地的一种尊崇和对土地权利的期望，新民主主义革命时期的土地革命满足了农民的梦想，使他们能在自己的土地上通过自己的劳动充分享有土地的收获，这在革命区根本变革了生产关系，促成了中国革命的胜利，因为这顺应了农业生产关系的客观规律，而在建国后几近纯粹的社会主义中，农民也短暂享有了土地所有权。土地是人类财产的原始形态，近代西方私权神圣理论、分权理论、劳动获得土地权利理论构筑了土地权利在国家、地方、人民之间的公平分配，宪法通过对权力的限制为人民创超了一个免予侵害的私人领域，使人民可以通过自己的劳动在土地上充分享有各项权利，这在联邦制国家尤为显现，他们的政府只是按照设置它的目的对涉及公共利益的、河流、水域、城市公共设施、山林川泽及未开发土地代表人民行使所有权，并且这种所有权的行使是以保障人民的土地权利为目的，这种土地权利分配的理论与其分权理论、权利保留理论是一致的，也较符合现代宪法对人的权利的保障和尊重。因此从宪政技术层面来讲，不能否认这种制度安排对于解决中国土地现实问题是具有一定参考价值的。现行宪法以最高法形式确立了城市、农村土地二元格局，这事实上为中国长久以来的城乡分治提供了一项重要的制度支撑，而当前化、城市化进程的推进事实上是对这一分而制之状况的否定，这从根本上触动了其背后耐以存续的制度之基，当然这是多方面制度因素的综合，但土地二元格局无疑是其中最为重要的支撑之一。另一方面，这一过程中暴力强拆、非法圈地、对农民权利的侵犯等社会矛盾的集中爆发则是对现代宪法确立的权利保护原则的漠视，而原本的理论肇源似乎也难以对这种社会矛盾作出合理的解释，至此，从宪政理论来讲，可以得出以下结论：土地是财产的原始形态，基于生存发展的需要，人民有权利享有各项土地权利，人民享有土地权利的根本在于防止不适当的权力侵害；而基于土地的公共属性和土地权利保障的需要，政府必须持有大部分土地，政府持有土地的目的在于公共利益的维护和国家重大发展战略的落实。土地二元格局长久以来对推进中国经济社会发展发挥了历史性作用，但在新的社会变革中这一基本格局已不能完全适应公民财产权利保护的需要，在国家伟大复兴的历史进程中，政策导向或社会立法应在此方面做出必要调整，一方面为破解中国城乡分治格局和城市化进程的推进做好制度准备，另一方面是顺应宪法确立的权利保护原则，建立多元格局以保障人民的土地权利，而有关具体制度设计则应根据经济社会发展的实际情况作出妥善安排。

作者：阮松涛 吴克宁 刘巧芹 单位：中国地质大学（北京）土地技术学院 单位：国土资源部土地整治重点室