承包主体的非法用工问题释解

来源：中文期刊网位置：政治法律时间：13-05-28 08:51

仔细研读《通知》第四条的规定，笔者认为，行政部门是通过扩大劳动关系的适用范围来保护受雇佣人员的合法权益，这从以下几个方面可以看出：第一，该规定使用“劳动者”的称谓，即不具备用工主体资格的承包方招用的是“劳动者”。我们知道，劳动者和用人单位是劳动关系的主体，那“不具备用工主体资格的组织或自然人”能否成为用人单位而招用劳动者？根据我国劳动法关于用人单位的规定，用人单位必须是合法成立的组织或个体户等，不具备用工主体资格的组织的用工显然是非法用工，而除了经过登记从事经营活动的个体工商户之外的个人是不能成为用人单位的。也就是自然人招用的只能是“雇员”，自然人与受雇人员之间的关系属于雇佣关系，但不是我国劳动定的劳动关系。而《通知》的规定显然是把“组织”和“自然人”招用的都称为“劳动者”，并把他们纳入劳动关系进行调整。第二，该规定设定了由“具备用工主体资格的发包方”承担用工主体责任，也就是说，不管承包方与其招用的人员之间是否是劳动关系，该规定设定了一个主体承担用人单位的责任，就把发包方和承包方招用的人员参照劳动关系进行调整。规定发包单位的用工主体责任除了赔付能力比较有保证外，另一个优势就是从我国的规范来看，劳动关系的法律保护制度比上的雇佣关系的法律保护制度更加完善，特别是在工伤制度方面，如我国的《社会保险法》规定了工伤保险基金的先行赔付制度，而民事上的雇佣关系则没有该制度。

为此，笔者认为：结合《通知》第四条规定的精神，我们可以从以下几个方面来平衡发包方、承包方与劳动者之间的利益关系：第一，扩大我国劳动法的调整范围及劳动关系的适用范围。由于我国劳动法规定的劳动关系的主体一方即用人单位的范围过于狭窄，使得现实生活中大量的用工关系无法纳入劳动法的调整范围。这就造就了现实生活中很多的非法用工，也使得很多的受雇人员因不在劳动法的调整范围之内而无法利用劳动法律制度来保护自身的合法权益。例如，虽然我国劳动行政部门出台了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，但该办法是部门规章，效力较低，实践中仍然有很多的地方劳动行政部门以用工单位无营业执照或未经登记备案为由拒绝受理与这些用工单位有关的职业性伤害的赔偿纠纷，受雇人员只能要求人身损害赔偿提起民事。而且，除了职业伤害赔偿由劳动行政部门作出规定外，非法用工单位的受雇人员因不在劳动法的调整范围之内而无法享受社会福利、参加社会保险等与劳动有关的权益。这对同样从事雇主有组织的生产经营活动的劳动者来说是不公平的。因此，有学者就提出，在用工关系方面，从雇佣关系走向劳动关系的社会化的进程是必由之路。[5]笔者认为：只要雇主是从事生产经营活动，雇员较为固定地从事雇主安排的有组织的劳动并从雇主那里获得劳动报酬，雇员的劳动属于雇主生产经营业务的组成部分，就应该认定劳动关系，而不管雇主的组织形式即不论是社会组织或个人。这将使得现如今的很多属于调整的雇佣关系纳入到劳动关系的调整范围，并将扩大劳动关系主体的范围。

当然，如果有些个人雇主不宜纳入劳动关系主体范围的，可以作出适用除外的规定，如家庭或个人雇佣农村劳动力的情形。第二，扩大社会保险特别是工伤保险的参保范围。扩大劳动关系的适用范围后，就可以规定凡是建立劳动关系的，雇主都应当为雇员缴纳社会保险费，所有属于劳动关系调整范围的劳动者都享有参保的权利。这样，当劳动者受工伤事故伤害的，就在社会保险的保障范围；即使雇主没有为劳动者缴纳社会保险费，根据我国《社会保险法》的规定，劳动者也享有要求工伤保险基金先行支付工伤保险待遇的权利。第三，发包人违法发包的，应当与雇主承担雇员因职业伤害事故造成的人身损害的连带赔偿责任即使劳动者已经享受工伤保险待遇，如果在工伤保险与民事赔偿相衔接时要求追究工伤事故相关责任人员的责任时，就可以要求违法发包的发包人承担连带责任。比如：当承包人没有为雇员参加社会保险时，雇员发生工伤事故的，雇员就可以要求承包人和违法发包的发包人承担工伤事故伤害的连带赔偿责任；如果雇员要求工伤保险基金先行支付保险待遇的，工伤保险基金则可以向承包人和违法发包的发包人追偿。

作者：赖锦标 单位：黎明职业大学思政部