房产交易中的诈骗犯罪刍议

来源：中文期刊网位置：农业科学时间：13-05-28 09:06

视角下的“无权处分”问题“无权处分”行为在刑法理论或者刑法法条当中并无具体规定，所谓刑法视角下的“无权处分”问题，主要是指从刑范角度看“无权处分”行为应如何评价。笔者认为，对于“无权处分”型的欺诈与诈骗犯罪的界限主要在于行为人的主观恶性和客观危害性大小不同。在经济生活中，为了获得更大的经济利益，行为人在签订、履行合同时往往会采用欺诈的手段，这种民事欺诈与合同诈骗犯罪在行为方式、主观目的等方面存在类似特征，特别是在“民刑交叉”的特殊情况下极易混淆。因此，首先要厘清民事欺诈与合同诈骗犯罪的区别。最高人院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。可见民事欺诈主观上不具有非法占有的目的，虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相,但仍归属于民事关系范围内,故应由民事法律来调整。而合同诈骗罪中行为人是以签订合同为名,主观上具有非法占有对方当事人财物的故意，其主观恶性和客观危害后果发生从量变到质变的转化，以至于达到法律所规定的触犯刑律的程度。具体到一般的无权处分行为，由于无权处分人往往与真正权利人具有夫妻、合伙、委托、雇佣、租赁等较为密切的民事法律关系，且并没有损害国家或者社会公共利益，事发之后双方一般也能通过返还利益、赔偿损失等方式得以谅解，因此作为民事纠纷处理较为妥当。①但在无权处分人主观上具有非法占有的故意，客观上实施侵占或者诈骗他人金额较大的财产不能归还时，则可能构成侵占类犯罪和诈骗类犯罪。本案中，范某隐瞒真相，明知自己不具有房产所有权，仍与他人签订房产买卖合同处分前妻财产，在获得巨额房款后即还债出逃，根据法律规定可以推定其具有非法占有的目的。②同时，范某的行为客观上造成了第三人章某“房财两空”的损害结果，破坏了正常的市场交易秩序，具有较大的社会危害性，以合同诈骗罪追究其刑事责任较为妥当。

夫妻一方虚假房屋买卖套取贷款行为的定性

案例二：李某与前妻周某共同购买了一套房产，房产权利人为李某与周某。后李某为还赌债和朋友盛某串通共谋，通过他人假冒周某签名与盛某签订虚假的房屋买卖合同，以此从银行获得抵押贷款45万元。之后，李某与周某协议离婚，约定房产归周某所有，自己外逃躲债。期间李某还款3万余元后不再继续归还银行贷款。周某发现房产登记权利人是盛某后，以其并未在房屋买卖合同上签字和离婚协议约定房产归其所有为由，分别向法院提起行政和民事，得到法院支持，该房产权重新变更为李某和周某之后又转移至周某一人名下，但房产登记簿中备注显示：权利人已知该房产设有抵押，愿意承担相应的法律责任。数月后，银行在还款账户逾期还款超过6期后向法院申请强制执行时，发现系争房屋权利人发生了变更无法执行，遂向法院提起行政诉讼。法院行政庭审查认为此案涉嫌犯罪遂移送公安机关。（一）民法视角下的“假按揭”问题近年来，随着房地产市场的快速发展，商业银行个人住房贷款业务也急速增长，但出卖人和借款人通过所谓的“假按揭”方式套取银行贷款的情形也大量出现，本案中李某和盛某的行为就是典型的二手房“假按揭”行为。③从案件发生过程看，本案共存在4种法律关系：李某与周某对房产的共有法律关系、李某与周某的房产转让法律关系、李某与盛某的房产买卖法律关系、盛某与银行的借贷和抵押担保法律关系。为了准确认定这种“假按揭”行为的法律责任，笔者将进一步厘清上述法律关系及相应合同的效力。1.李某与盛某的房产买卖合同无效一方面，系争房产原是李某和周某的夫妻共同财产，李某未经房产共有人周某的同意擅自处分财产的行为属于无权处分，效力待定。后周某知晓后，起诉要求恢复房产登记变更，因此共有权人周某并没有对李某的行为进行追认，李某与盛某的房产买卖合同归于无效。另一方面，根据《合同法》第52条，合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，或者以合法形式掩盖非法目的，合同无效。本案中李某与盛某经共谋，通过签订虚假房产买卖合同的方式掩盖非法套取银行贷款的真实目的，违反了商业银行《贷款通则》的规定，损害了商业银行和周某的利益，依照上述法律规定，合同也应属无效。2.盛某与银行签订的贷款合同不受房产买卖合同效力影响既然房产买卖合同无效，系争房产重新登记到李某和周某的名下，那么作为恶意买受人的盛某是否可以主张其与银行签订的贷款合同无效呢？笔者持否定意见。首先，房产买卖合同与银行贷款合同是两份相互独立的合同，房产买卖合同仅仅是银行贷款合同的原因，而银行贷款合同约定的双方权利义务的履行并不依赖房产买卖合同的实现，两者主体不同，内容不同，不存在主从合同关系。其次，即使主张合同无效，盛某也不是合格主体。根据《合同法》第54条的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，盛某编造购房谎言，隐瞒贷款用途真相，在与银行签订贷款合同时存在欺诈行为，依照上述法律规定，该贷款合同属于可撤销合同，但是否行使撤销权需由受欺诈方的银行决定，盛某作为欺诈一方不具有提请撤销的权利。从保障权利实现的角度出发，银行可选择不行使撤销权，维持贷款合同的效力。3.银行若不行使撤销权，有利于保障其在系争房产上的抵押权首先，房产买卖合同与贷款合同是独立的两份合同，而贷款合同与抵押担保合同则是具有依赖关系的主从合同。依据我国《物权法》第172条第1款规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同也随之无效。因此，如果银行行使撤销请求权，则不仅贷款合同无效，抵押担保合同也归于无效。银行将既丧失了对盛某的债权请求权，又丧失了对系争房产的抵押权，只能以共同侵权追究盛某与李某的债权，显然对于银行债权保护不利。其次，银行可以主张对房产抵押权的善意取得。本案中，由于李某与盛某的房产买卖合同宣告无效，房产重新变更到李某和周某名下，那么盛某就不是房产的所有权人，其以该房产设定抵押担保的行为应属无权处分，抵押合同应归于无效。但笔者认为，由于银行在签订借款合同和抵押担保合同的过程中不知道也无法知道李某与盛某二人虚假购房，且银行获取抵押权系以贷款合同为基础具有对价，并办理抵押登记，根据我国《物权法》106条第3款的规定，可以对抵押权善意取得。最后，房产所有权变更到周某名下不影响银行抵押权的实现。本案中，银行报案认为抵押房产登记所有权人发生变更，致使其抵押权难以实现。但笔者认为，抵押权具有追记性和不可分性，《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。房产登记部门在执行法院判决时，未通知抵押权人即变更了房产所有权登记，致使房产他项权利登记上依然记载盛某为房产所有权人，其行政行为存在错误应予以纠正。此外，《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由于周某在房产变更登记时已经承诺知晓该房产设有抵押，愿意承担由此产生的法律责任，因此可以认为周某对盛某的抵押行为予以追认或者以该房产重新设定抵押担保。（二）刑法视角下的“假按揭”问题1.贷款诈骗罪的适用及困境买房人和借款人合意共谋，通过“假按揭”骗取银行贷款的行为直接对应的罪名就是贷款诈骗罪。根据刑法通说，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他机构的贷款、数额较大的行为。本案中，虽然贷款人是盛某，但实际获得、处分甚至还款的都是李某，因此李某是实质贷款人。在整个“假按揭”过程中，李某为归还赌债，通过伪造周某签名，虚构房产交易的方式，套取银行贷款后即通过协议离婚的方式意图转移财产并长期外逃，拒不返还。从客观行为上看，符合贷款诈骗罪的犯罪构成，从主观目的上也可以推定其具有非法占有的故意。①2.骗取贷款罪的适用及困境由于贷款诈骗罪需要行为人主观上具有非法占有的目的，客观上使一些严重的骗贷行为得以逃脱法律的制裁。为了弥补法律漏洞，进一步加强金融监管，打击虚假陈述的金融欺诈行为，《刑法修正案（六）》在原有《刑法》第175条基础上增设骗取贷款罪，规定以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成犯罪。本案中，李某和盛某在办理银行贷款过程中存在欺骗行为没有异议，但是否造成银行重大损失存在疑问。《刑法修正案（六）》没有对“造成银行重大损失”进行解释，实践中一般认定为造成银行一定数额的贷款无法收回。本案中，李某虽然不具有处分房产的完整权利，且事后具有通过离婚协议转移房产的嫌疑，但如笔者前述分析，房产转让协议并不影响银行的抵押权。李某与周某原本具有夫妻关系，周某也愿意承担相应的法律后果，对李某的行为效力进行追认，因此可以保证银行贷款的安全。目前因为抵押登记的房产所有人为盛某，与现实所有人存在矛盾，银行无法执行抵押房产，但只要房产登记部门纠正他项权利的错误登记后，银行即可以通过行使抵押权实现到期债权，因此无法认定李某的行为造成银行重大损失。

家庭成员表见代理出卖房产的行为定性

案例三：刘某为归还赌债，与债主夏某共谋私下出售刘父名下的房产。首先，刘某偷取其家中户口簿向公安机关申领刘父的身份证，持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，获取新房产证。其次，刘某冒充其父，持父亲身份证和房产证，与夏某共同至公证机关骗得委托夏某出售房屋的公证文书。后夏某持刘某交付的房屋产权证、刘父的身份证，经房产中介介绍，以刘父名义与不知情第三人王某签订购房合同，并协助将该房产过户至王某名下。王某遂将购房款43万元打到刘父的银行账户，后查实该银行账户系夏某持刘父的身份证所办，购房款为夏某取走。刘父发现房屋被卖后，向公安机关报案。（一）民法视角下的表见代理问题1.夏某的行为构成表见代理，该房产买卖合同有效所谓表见代理，是指被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理人产生如有权代理相同的结果。构成表见代理，首先要具备要求代理的基本特征，其次客观上需存在使相对人产生信赖的权利外观，再次要求相对人主观上善意且无过失。至于被代理人是否需要具有可归责性，民法学界存在肯定说和否定说两种观点。笔者认为，表见代理制度来源于英美法中的“禁反言”规则，法律创设表见代理制度的主要目的在于维护交易安全和代理制度，因此其最重要的特征在于保护善意相对人，要求被代理人须有过错方能构成表见代理对相对人过于苛刻。我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，该规定并没有要求被代理人存在过错这一要件。即使参照最高人民法院《在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，认为行为人盗窃他人身份证件签订合同,骗取财物归个人所有的,他人对该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。但本案中，刘某窃取其父户口簿后补办了其父的身份证和房产证，并骗取了经过公证的售房委托书，使得夏某在与第三人王某交易时产生具有足以使人信赖的权利外观。王某在整个买卖过程中，也认为刘父为被代理人，而夏某为代理人，并在夏某协助办理房产变更登记后方将房款打到以刘父身份证开户的银行账户，极尽谨慎，属于善意相对人。2.刘某与夏某的行为侵害了他人的财产权利，刘父应向刘某与夏某追偿依据《合同法》解释（二）的相关规定，被代理人向无权代理人承担有效代理行为产生责任后，有权向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。本案中，王某支付合理对价且已经办理房产登记，合同已经履行完毕应取得房产所有权。但夏某实质上属于无权代理，刘父承担合同义务之后，有权获得房产价款，且可以就房产买卖的差价要求夏某赔偿。而刘某虽然不是无权代理人，但其编造谎言，隐瞒真相，帮助夏某获取刘父的身份证、房产证和委托卖房公证书，存在共同的欺诈故意，侵害了刘父的财产权益，属于帮助型的共同侵权人，依据《侵权责任法》第9条的规定，应当与夏某承担连带赔偿责任。（二）刑法视角下“表见代理”问题认定构成“表见代理”在民法上产生上述法律效果，那么在刑法规范下应如何评价？司法实践中，有一种观点认为表见代理与合同诈骗罪无法共存，因为表见代理成立后，如果善意相对方不主张欺诈而行使撤销权，则合同有效。而如果此时在刑法上主张合同诈骗罪成立，则无权代理人所实施的行为属于犯罪行为，根据合同法的相关规定，合同无效，显然有悖于同一法律体系的协调。因此，认定构成表见代理则不宜以房产合同诈骗罪追究无权代理人的刑事责任。①笔者认为，表见代理制度与构成犯罪并行不悖，而且与合同诈骗罪也不存在矛盾。本案应该以合同诈骗罪对刘某与夏某追究刑事责任。理由如下：首先，表见代理制度作为无权代理中的一种特殊情形，其法律关系结构仍然与代理制度一致。代理法律关系中涉及三方当事人，即被代理人、代理人和相对人。在三方当事人之间又存在内部和外部两方面法律关系，其中内部关系是指被代理人与代理人的代理权形成关系，具体表现形式就是委托合同和授权书，而外部关系是指代理人与相对人之间的表意关系、被代理人与相对人的法律后果归属关系，具体表现形式就是代理人以被代理人名义签订的代理合同。因此，不管是有权代理还是无权代理，代理行为需要具备上述法律行为才属完整，不能狭隘地将代理合同视为整个代理行为。其次，表见代理合同有效并不否定代理人无权代理的性质。认定表见代理合同有效的目的是维护交易安全和代理制度，在被代理人与善意相对人之间，立法者必须权衡利弊。本案中夏某的行为构成表见代理，王某作为合同相对方，依据该合同取得了房产所有权，其利益得以维护。而夏某伪造委托协议，在刘父毫不知情的情况下将该房屋出卖并占有房款，造成刘父巨大的财产损失，其行为应该受到法律否定性评价。最后，本案应该以合同诈骗罪对刘某与夏某追究刑事责任。合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物的行为。代理行为的基础是代理人具有代理权，而委托合同是获得代理权的基础关系。因此，本案中夏某首先通过由刘某假冒刘父的方式欺骗了公证机关获得委托书，取得了权利外观。其次，在签订和履行房产买卖合同过程中，夏某又编造谎言，隐瞒事实，欺骗了相对人王某，占有了王某支付的购房款。因此，在整个代理过程中，夏某共签订了两份合同即委托合同和售房合同，在这两份合同的签订和履行过程中均存在欺诈行为。夏某与刘某串通共谋，通过实施一系列伪造、欺诈行为，以签订房产买卖合同的方式将他人房屋转卖并占有房屋款，其行为不仅严重扰乱了正常的房屋交易秩序，损害国家公权力机关威信，而且侵害了被代理人与相对人的财产利益，具有较大的社会危害性，符合合同诈骗罪的构成要件。

房产诈骗案件综合治理的延伸思考

上述三个房产诈骗案件都是刑民交叉的复杂案件，都发生在家庭成员内部，行为人实施诈骗的目的都是为了归还赌债，并且一般为共同犯罪，整个诈骗过程中都分别涉及到房产登记部门、公安机关、法院等国家机关；公证部门、房产中介、银行等社会中介机构，如何打击上述房产诈骗行为，保护被害人的利益不受损失，防止类似案件再次发生。（一）加强司法机关内部协作沟通，坚持刑事调查优先原则法律的适用首先建立在对事实的认定上，鉴于刑事侦查手段上的优势，一般来说刑事诉讼中认定的事实比民事诉讼中认定的事实更具有真实性和说服力，因此笔者认为，对于涉及房产交易诈骗犯罪的民刑交叉案件，不仅应该支持诉讼程序的先刑后民，也应该坚持刑事调查优先的原则。从当前法院的内部设置上，民刑案件独立审理，由于存在不对称、法律认识差异等诸多原因，即使在同一法院，刑民法庭对同一案件同步处理或者处理结果冲突的情形屡见不鲜。本文论及的三个案例就属于此种情形，下面以案例一为例进一步阐述：首先，假设在刑事诉讼过程中发现，本案中范某与韩某系串通共谋，那么系争房产买卖合同有效，第三人章某可以要求范某协助办理变更登记，法院民事判决存在错误。其次，假设在刑事诉讼过程中又发现，本案中章某不是善意第三人，其明知范某已与前妻离婚并签订财产分割协议，那么其在签订合同过程中就没有受到欺诈，那么范某就有可能不构成犯罪，章某也就只能要求返还不当得利，民事判决仍然存在瑕疵。再次，如果韩某并不知情或者未能及时阻止，在系争房产顺利转移登记到第三人章某名下后提起确权之诉，那么本案的民事判决结果将截然相反，而韩某则可以选择以侵占罪向法院提起刑事自诉，或者以民事诉讼要求范某赔偿，对于范某的法律责任存在变数。最后，在上述假设的基础上，经调查发现，第三人非善意第三人，则根据新的证据韩某又可以推翻民事判决，范某与章某之间则自行返还不当得利。如果范某与章某系串通共谋，那二人涉嫌构成侵占罪的共犯。同样的假设也可以适用案例二、三。（二）督促完善行政机关存在的相关工作疏漏，加强两法衔接工作房产作为家庭的重要不动产，其买卖、抵押、登记等各个过程国家都予以监管控制，又由于法律对于房产处分主体的严格要求，因此在房产诈骗过程中犯罪嫌疑人首先需要接触是房产登记中心、公安机关等行政执法机关。在上述三则案例中，犯罪嫌疑人冒领房产证件和身份证件、假冒真正权利人签名、非法处分他人房产，不仅违反了相关行政法律法规，也涉嫌相关刑事犯罪，作为行政执法机关应该严格按照法律规定，加强对代为申领人的身份和理由审查，坚持与真正申领主体面谈、到交易房产所在地询问，确保行为人申请行为的真实性。同时根据国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关与公安机关、人民检察院应积极配合，增强打击破坏社会主义市场经济秩序犯罪的合力。具体来说，一是要加强联系配合，加强业务交流，建立完善信息共享机制；二是强化案件移送工作，防止行政执法机关“以罚代刑”；三是加强立案监督工作，加强疑难复杂案例的共同研判，确保涉嫌犯罪的房产诈骗案件依法立案侦查；四是积极开展联合调查研究，对工作中遇到的突出问题相互学习，提出相应对策，不断总结办案经验，提高业务水平。（三）加强对社会中介机构的监督，完善房产买卖中存在的法律疏漏房产中介、公证处等社会中介机构在房产诈骗案件中也扮演重要角色。比如上述案例二中，帮助李某假冒签名的就是房产中介人员，而案例三中，公证机关竟然未能发现刘某系假冒刘父，仅凭相关证件就办理委托售房的公证，反映了公证机构管理和疏漏。因此，相关职能部门应该切实贯彻《房地产经纪管理办法》、《公证法》等法律法规，检查规范整顿房产中介市场和公证业务办理，加强相关从业人员的法律法规和职业道德，取缔无证无照经营的“黑中介”，严格处理参与串通欺骗他人的房产中介人员和利用职权虚假公证的公证人员，情节严重者予以刑事追究。

作者：王春丽 梁春程 单位：上海市嘉定区人民检察院